Как директору защититься от субсидиарной ответственности?

Итак, давайте разбираться.

Субсидиарная ответственность представляет собой исключение из общего правила о том, что учредитель компании не отвечает по ее долгам и несет риск убытков в пределах своего взноса в уставный капитал. Руководитель компании является ее работником и по общему правилу тоже не отвечает за долги компании.

Абсолютизация этих правил привела к тому, что недобросовестные предприниматели не возвращали долги, выводили из компании остатки имущества и оставляли кредиторов ни с чем. При этом сохраняли прежний образ жизни, нередко продолжали вести бизнес под тем же названием, но с другим ИНН. На обращения пострадавших правоохранительные органы отвечали «у вас гражданско-правовой спор», а гражданские суды применяли «принцип имущественной обособленности юридического лица» (ограниченной имущественной ответственности или неограниченной безответственности). Со временем цинизм набрал критическую массу и потребовалась реакция.

Первым ответом государства было расширение возможности оспаривать сделки в преддверии банкротства, чтобы выведенные активы можно было отдать кредиторам. В некоторых случаях это весьма эффективный механизм, особенно если речь о недвижимости. Однако общая статистика погашения долгов в банкротстве оставалась (и остается) низкой.

Поэтому следующим шагом стало исключение из правила имущественной обособленности. Теперь это правило является льготой для добросовестных предпринимателей, бизнес которых потерпел крах из-за рыночных факторов. Те же, кто допустил банкротство преднамеренно или при рыночных причинах банкротства вместо погашения долгов выводил активы, должны расплатиться с кредиторами личным имуществом.

Этого тоже оказалось недостаточно, и третьим шагом стало усиление уголовного преследования за невозврат долгов (обычно квалифицируется как мошенничество или злоупотребление полномочиями). Свидетельство тому — содержание СМИ, которые стали похожи на криминальную сводку, где герои – предприниматели и чиновники.

Например, распространенной тактикой взыскания налоговых недоимок стало возбуждение уголовного дела, если компания не может уплатить доначисленные суммы. И это значит, что заниматься проблемой после налоговой проверки уже поздно, а необходимы прогнозирование и упреждающая подготовка к проверке. Но это уже другая тема.

В целом эффективность взыскания долгов через банкротство растет. Есть даже мнение, что в части субсидиарной ответственности маятник качнулся чересчур в другую сторону, и уже пора ограничивать ее применение.

Статистика показывает, что количество поданных требований о привлечении к субсидиарной ответственности в 1 полугодии 2018 г. по сравнению с аналогичным периодом 2017 г. увеличилось на 52%, доля удовлетворенных требований о взыскании убытков с контролирующих лиц за 3 года выросла с 2 до 36%, а средний размер ответственности на 1 лицо – 79 млн. руб.

Обратите внимание — доля удовлетворенных заявлений действительно высока. И это при том, что конкурсные управляющие подают заявления о привлечении к субсидиарной ответственности даже тогда, когда для этого нет оснований – просто для того, чтобы снять с себя ответственность.

Важно понимать, что субсидиарная ответственность не наступает автоматически, т.е. с директора не взыщут только за то, что он был директором обанкротившегося предприятия. Она наступает, если действия или бездействие контролирующего лица привели к невозможности погашения долгов. Это может быть продажа активов без равноценной оплаты, выдача невозвратных займов, перечисление денег фирмам-однодневкам, непринятие мер к взысканию дебиторской задолженности, отсутствие первичных документов, подтверждающих дебиторскую задолженность и др.

Банкротство создает очень высокий риск для директора и достаточно высокий риск для учредителей. Риск директора выше, так как в законе прописаны презумпции, при наступлении которых бремя доказывания переносится на ответчика. То есть возникают презумпции виновности, при которых уже директор должен доказать, что не он виновен в невозможности погашения долгов.

Например, если в бухгалтерском учете отражено имущество, которого реально нет (товарные остатки, запасы, дебиторская задолженность), суд скорее всего привлечет директора к ответственности, хотя это может быть сделано не с целью обмана, а из-за ошибки бухгалтера, недоработки клиентского менеджера, который не дособирал нужные документы у контрагента и т.д.

Другим основанием привлечения к ответственности является несвоевременная подача в суд заявления о банкротстве. Справедливо отмечают, что банкротство в России – не антикризисная восстановительная, а посткризисная ликвидационная процедура. Чтобы не хоронить, а оздоравливать бизнес необходимо раньше начинать процедуру банкротства, пока есть, что оздоравливать. Поэтому закон стимулирует не оттягивать подачу заявления. Но действительность такова, что после объявления банкротства шансы на восстановление практически отсутствуют, поэтому позиция директоров и собственников отчасти понятна.

В этой ситуации очень важным является наличие у руководителя обоснованного плана выхода из кризисной ситуации. Грамотное экономическое планирование и юридическое оформление может избавить от субсидиарной ответственности.

Например, мы смогли защитить клиента, потому что доказали суду, что у клиента был план покрыть накопленные ранее убытки за счет портфеля имеющихся заказов, наличия производственных мощностей для их выполнения, проведения переговоров по реструктуризации задолженности.

Как быть, если никаких шансов на восстановление уже нет, и впереди неизбежное банкротство? Здесь действует принцип своевременного лечения: чем раньше диагностирована болезнь, тем больше шансов на спасение. Когда уже предъявлено заявление о привлечении к ответственности, вариантов защиты очень мало, так как истец уже собрал доказательства виновности. Трудно объяснить судье (а их критикуют за неэффективность правосудия), почему директор не организовал нормальную работу по хранению документов, зачем перечислял деньги однодневкам и выдавал безвозвратные подотчетные суммы и займы учредителям.

Мы советуем не пренебрегать претензиями о передаче документов арбитражному управляющему. Незначительный на первый взгляд спор об истребовании документов может предопределить проигрыш дела о привлечении к ответственности.

Например, в нашей практике есть случай успешной защиты руководителя на основании электронной переписки, фотографий с телефона и базы 1С. Не обрати мы внимание на эти данные, защищать его было бы очень трудно.

Чтобы потом не было мучительно больно, руководителям следует совершить как минимум следующие действия:

Знайте и имейте копии документов, определяющих ваши полномочия и обязанности (устав, трудовой договор, должностная инструкция, решения собраний акционеров и совета директоров). Это особенно актуально для компаний с более сложной структурой корпоративного управления;

Установите юридически оформленную систему делегирования полномочий между подчиненными: утвердите должностные инструкции, приказы о полномочиях, локальные нормативные акты организации. Тогда объяснения о том, что директор не может знать и контролировать все, не будут голословными;

При совершении сложных сделок (крупная недвижимость, ценные бумаги и т.д.) получите от подчиненных письменное заключение (справка, служебная записка) о целесообразности сделки: что цена соответствует рыночной, что приобретаемый объект проверен, и риски отсутствуют. За рубежом стандартной деловой практикой в крупных компаниях является обращение к сторонним консультантам, юридическим компаниям по сложным вопросам не только с целью получить новую информацию, но и подстраховать руководителя, который принимает решение с учетом профессионального мнения незаинтересованного лица;

Придерживайтесь правила визирования документов перед подписанием директором (визы юристов и других профильных служб, в особенности касающиеся экономических условий сделок). В крупных компаниях руководитель не всегда читает и понимает суть подписываемых им документов. Если нет виз, то вся ответственность лежит на подписанте;

В случае одобрения сделок вышестоящим руководством сохраняйте письменное подтверждение (если нет формальных документов, это может быть даже переписка в мессенджерах). Не пренебрегайте бизнес-планами, бюджетами, отчетами о состоянии и перспективах компании и мероприятиях по повышению эффективности. Это может помочь обосновать оттягивание банкротства;

Установите правила документооборота, который бы обеспечивал сохранность важных документов (это могут быть и папки с бумажными документами в шкафу секретаря и электронный документооборот);

До увольнения обязательно сохраните заверенные копии важных документов;

Своевременно обратитесь за профессиональной юридической помощью. При выборе обратите внимание на имеющийся положительный опыт ведения подобных проектов.

Выполнение этих рекомендаций вкупе с грамотно выбранной линией защиты значительно увеличат ваши шансы не быть без вины виноватым.